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金引擎再行无罪辩护,重复昨天的撤诉缓刑?

2017/9/29 23:55:02  

对被告人某某发被控“非法吸收公众存款罪”的


  


尊敬的审判长、尊敬的合议法官:


受被告人某某发之子匡某喜的委托,湖南琨霖律师事务所指派本律师担任被告人某某发被指控“非法吸收公众存款1.37亿元”的辩护律师。

 


 

 

本辩护人的主要辩护意见是:请求法庭依法宣告被告人某某发无罪。具体包括以下六个方面的论证


 一,主体方面,被告人某某发不具备本罪行的适格身份。


1,刑法176条第2款规定,单位犯本罪的,  直接负责的主管人员和其他直接责任人员“两直人员”)科处刑罚。可见,法条设计的逻辑是:首先要求单位构成犯罪→→然后追究“两直人员”→→再确定公司单位内部“两直人员”→→最后对公司单位和“两直人员”进行双罚追诉→→或者是例外地单罚。


2,被告人某某发不构成“两直人员”。被告人某某发不是被告人三鑫公司依法注册登记的法定代表人、不是公司法216条规定的公司高管人员、公司实际控制人,甚至还根本构不成公司的一般职工。事实上,某某发只是公司的股东和项目承办人。根据公司与股东之间法律地位的独立性、公司与职员之间的劳资聘任关系和人身依附性、公司与业务承包人之间的合同相对性等法学原理,即使三鑫公司构成犯罪,以某某发在公司过去的身份、现在的身份,都不可能成为被告人三鑫公司的“直接负责的主管人员、或者是直接责任人”,某某发不构成本案刑事被告人。


二,主观方面,被告人某某发不具有非法吸存的故意。某某发向亲友的借款部分,都是为客观存在的、经过人民政府和职能部门依法审批的建设项目筹措资金,缓解项目融资难、推进项目可持续发展。其主观追求是聚集亲朋好友的善良帮助、投资发展非公有制经济、改善某阳城市人居条件、促进当地社会经济提速提质。


三,客体方面,被告人某某发的行为没有扰乱国家金融管理秩序。现有证据表明,被告人某某发向亲友筹措借款:为自己承包的真实的合法的项目建设,目的正当、没有造成社会闲散资金失控;借贷关系明确、没有欺骗和诱惑。某某发的行为不构成违法吸收社会不特定公众的存款资金、扰乱金融监管秩序。

 
 

四,客观方面,被告人某某发的融资行为没有违反一般法律规定和刑法176条的特别规定。


第一,通过质证可以看出,本案指控的88笔1.37亿元发生额,主要有三种法律属性:


一是被告人某某发向亲戚朋友熟人之间的资金融通行为,属于合法的民间借贷“最高法关于民间借贷案件司法解释”第1条---本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。被告人某某发为推动合法的项目建设,委曲求全提高利率、忍辱负重承担债务包袱,体现的是一个想干事、敢干事的非公经济人员顽强的事业心和担当精神。而且,他的作为是合法的。


二是被告人 向中亿盛世投资公司、某阳市汇普贷款公司借款,属于正当的民商事融投资合同行为因为,该公司属于依法成立的、具有合法出借资金和发放贷款资格的主体,没有违反我国法律强制性、禁止性的规定。


三是被告人 三鑫公司 收取他人合同履约保证金和预付款,属于合法的民商事合同交易行为三鑫公司与他人签订工程发包、发包、和承包合同时,按约收取押金、保证金、垫付款以及物业管理承包合同的预付款,都属于商事主合同、履约担保合同的履行范畴,属于市场交易主体之间基于彼此信赖和利益期待的合法行为,符合合同法鼓励交易、繁荣市场的商事法律原则。即使合同遭遇人民法院、仲裁机构认定为无效,其法律关系和后果也依然由民商法调整,并不构成破坏了刑法所保护的法益,刑法不能干预。


第二,被告人某某发(包括三鑫公司)的行为方式和对象,属于民事相对性的、一对一的缔约、履约、违约某某发的融资借款、三鑫公司收取合同相对人的履约保证金和预付款,并不符合“最高法关于审理非法集资刑事案件司法解释”第1条第1款所规定的 “同时”具备的四个条件也不符合第2项、第4项以及第2条的特征相反,指控已经提供的证据,包括询问笔录、调查笔录、讯问笔录,直接证明了被告人某某发的行为符合第2款的规定,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。


第三,被告人某某发和三鑫公司对融资合同(包括协议、借条、口头约定)的违约,属于市场交易的必然风险违约的原因,不是某某发本人的恶意占有欲念所导致,而是协议、借贷双方对利益追求的正常风险。天下没有万无一失的保险。即使保险合同,法律也预计并允许了违约,也规制了违约的责任不是入刑后接受刑罚的处置。


本辩护人请求法庭特别关注的是:本案中,被告人三鑫公司60亩房产开发土地和已经竣工的可售房屋,其资产价值、价格和对本案融资借款等债务负担,完全具有充足履行、适时履行、分期履行、替代履行(债转股、合资开发等等)的能力。司法机关,在未行权威的、专门的资产评估时,基于偿还债务暂时的困局,就认定被告人三鑫公司的财务资产状况已经给债权人造成了严重的直接经济损失,属于非常态的没有事实依据的决断。


再有,三鑫公司的资产,即使资不抵债,一方面也是公司与相对人之间的民事协调,最后也只是破产程序化解经营危机。这也是当前最高检、最高法对非公经济财产保护意见明确慎重入刑的刑事司法政策所规定的上限要求。


第四,被告人三鑫公司的财务收支平衡情况,没有司法会计鉴定,本案中的上述三类融资借款收款不具有确定性根据刑法176条规定的逻辑起点和推演程序,本案指控的88笔款项是否进入公司财务监管和核算系统、公司至案发时的财务收支平衡表、基于该财务资料所形成的司法会计鉴定意见,是指控三鑫公司单位犯罪的最重要证据。没有这份证据,三鑫公司依法应当是因为存疑而无罪。进一步就是,单位都不是犯罪,被告人某某发当然就不存在作为单位的“两直人员”而被认定为犯罪。就正如没有被告人,当然没有辩护人。


第五,所谓“被害人的陈述”、适格证人的证言,都一致指向了“融资、借款、承包合同收款”的 对方当事人都是 的亲友熟人,本案没有被害人本案中的出借人在笔录中都直接承认了与被告人某某发平常的社会往来关系,这些内容恰恰证明了被告人某某发没有对社会 的人进行公开的吸存。





五,本案有关重大程序违法。


一是公诉机关收集证据偏颇,起诉书没有反应已经收集了能够证明某某发罪轻、从轻等方面的证据。起诉书列举的5组证据里面,只有指控被告人某某发犯罪的“证据”。


二是公诉机关提供的司法鉴定意见不属于司法会计鉴定。据同类案件的追诉惯例,司法 会计鉴定 是对本案定性的最重大证据之一,它能够帮助追诉机关查清犯罪单位对“非吸”资金的来龙去脉和使用结果。


但是,本案的司法鉴定意见书严重违法。一是鉴定机构无权鉴定。本案是否构成“非吸”,应该是由人民银行进行认定;二是鉴定事项超越委托范围;三是检材不完整、不真实;四是鉴定意见没有援引或者附注鉴定标准和科学依据; 五是鉴定内容混淆了被告人个人银行流水与犯罪单位银行流水的证明对象;六是侦查机关未告知被告人重新鉴定的权利。


三是在起诉书对与本案被告人一同借款的李某伟未予追诉。起诉书中有李某伟同被告人某某发、某某池一起借款,但是,公诉机关对该类借款指控为犯罪,却未对李某伟进行追诉。而且,起诉书并未对李某伟的身份证据附卷,李某伟以犯罪单位被告人三鑫公司的诉讼代表人、证人同时出现在本案中,这些都是刑事诉讼法所禁止的情形。


六,公诉机关对被告人某某发在本案中的地位作用和量刑建议,没有证据支持、没有事实根据、没有法律依据。因为,本案指控的基础是单位犯罪,在单位犯罪成立的前提下,被告人某某发不是工商局登记的法定代表人、监事等高管,也不是公司聘用任命的高管,对某某发的9-10年的量刑建议,明显没有事实根据和刑罚依据。

    

尊敬的审判长、尊敬的合议法官!


感谢审判长娴熟的指挥、稳健的驾驭、礼貌的听审、精准的讯问,还有对被告人某某发身体状态给予了恰到好处的人文关心。特别是审判长依法支持、保障了本辩护人正当开展辩护!


我们谨慎地提出以上辩护意见,请求也相信法庭依法重视和审查,并遵循“以审判为中心”的现代刑事司法理念,按照罪刑法定、罪责刑相适应、存疑无罪等刑法原则,通过司法裁判来保障无罪的被告人免受刑罚,规范引领某阳市投资环境、提振投资人信心,促进某阳市非公经济持续发展。


谢谢! 

杨 剑

2017年6月2日

                     

                                                                          

                                                                                                

 


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